Kırılgan Mağdurun Beyanın Alınması
Bu konuda AİHM içtihadındaki en önemli değişiklerden birinin Al-Khawaja ve Tahery kararı olduğunu söylemek yanlış olmaz. AİHM, Al-Khawaja testi olarak adlandırdığı üçlü testi, duruşmaya çıkmayan tüm tanık ve kırılgan mağdur kategorileri için kullanmaktadır. Biz
burada konuyu yalnızca kırılgan mağdur bağlamında ele alacağız: AİHM Al-Khawaja testi olarak adlandırılan ölçütleri, daha sonra Seton Birleşik Krallık davasında, özetleyerek ortaya koymuş ve devamında Schatschaschwili/Almanya davasında biraz daha berrak hale getirmiştir. Al-Khawaja testi aşağıdaki sorulardan oluşmaktadır. Kural olarak bu sorular aynı sırayla sorulmalıdır. Ancak sorularından birine verilen cevap, diğerlerine göre daha belirleyici ise, o zaman farklı bir sıra izlenmesi mümkündür.
• Tanığın duruşmada hazır bulunmaması için makul bir sebep var mıdır?
• Başvurucunun mahkûmiyetinde bu tanığın beyanı tek veya belirleyici delil niteliğinde midir?
• Dengeleyici tedbirlere başvurulmuş mudur?
Kırılgan mağdur söz konusu olduğunda, Al-Khawaja testinin ilk sorusu olan “Tanığın duruşmaya getirilmemesi için makul bir sebep var mıdır?” sorusu, büyük ölçüde kendiliğinden cevap bulmaktadır. Zira yaşadığı iddia edilen olayın, mağdurun psikolojisini ciddi biçimde etkilemiş olması mümkündür. Ancak bu durum, özellikle cinsel suçlara ilişkin
tüm davalarda, otomatik olarak mağdurun duruşmaya gelmemesini makul bir sebep olarak kabul edileceği anlamına gelmez. Mağdurun duruşmaya gelmemesine yol açan durumun mağdura etkisi, mahkeme kararında açık bir biçimde ortaya konulmalıdır. İkinci soru olan, “Beyanın tek veya belirleyici bir delil olup olmadığı” sorusunun cevabı da büyük ölçüde belli ve olumludur. Zira mağdurun beyanı tek delil olmasa bile, çoğunlukla olayı tek başına doğrudan ispatlamaya elverişli olduğundan, hükme esas alındığı takdirde belirleyici delil haline gelmektedir. Burada sorun tamamen Al-Khawaja testinin üçüncü sorusunda, yani dengeleyici tedbirlerin gereği gibi uygulanıp uygulanmadığı hususunda kilitlenmektedir. CMK’nın 236. maddesinde yer alan düzenlemeler, bu anlamda tipik dengeleyici tedbirlerdir. “Duruşmaya gelmeyen tanığın beyanları yargılama için ne kadar önemliyse, yargılamanın bir bütün olarak adil olarak kabul edilebilmesi için dengeleyici tedbirlerin o kadar kuvvetli olması gerekir” Dengeleyici tedbirlerin etkililiği ve yerindeliği tartışılmak gerekirse;
Bu noktada belirtmek istiyoruz ki, Anayasa Mahkemesi içtihatlarında da Levent Yanlık başvurusundan itibaren, Al-Khawaja testinin izleri görülmektedir. Ancak konu şimdiye dek hep duruşmaya getirilmeyen tanık bakımından gündeme gelmiş, kırılgan mağdurun durumu
görebildiğimiz kadarıyla ele alınmamıştır. Öte yandan CMK’da yapılan aşağıda ele alınacak değişiklikler sonrasında, bu bağlamda başvurular yapılması sürpriz olmayacaktır.
Kırılgan Mağdurların Beyanının Alınmasına İlişkin Genel Kural (CMK 236/4)
Yapılan düzenleme CMK’nın 236/4. maddesi, tüm kırılgan mağdurların beyanının
alınmasına yönelik genel kuraldır. Buna göre: “Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından ifade ve beyanının özel ortamda alınması gerektiği ya da şüpheli veya sanık
ile yüz yüze gelmesinde sakınca bulunduğu değerlendirilen çocuk veya mağdurların ifade ve beyanları özel ortamda uzmanlar aracılığıyla alınır.”
AİHM’nin kırılgan mağdurlara ilişkin içtihatları uyarınca, savunmanın soru sorma hakkının etkin bir biçimde işletilmesiyle, mağdurun korunmasını birlikte sağlamak mümkündür. Çeşitli ülkelerde,hassas durumdaki bu kişilerin dinlenmesi bağlamında, birtakım özel usullerin benimsenmesine yönelik kanuni düzenlemeler vardır. Konu çocuk olduğunda, çocuğun üstün yararıyla savunma hakkı dengelenmek suretiyle, olaya özgü olarak karar verilmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere CMK’nın 236/2. maddesi uyarınca kural suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdurun, “bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa” dinlenmesidir. Zira suçun etkisiyle psikolojisi bozulan mağdurun ve özellikle mağdur çocuğun tekrar dinlenmesi, o kişiyi tekrar yaralamaktadır. Duruşma dışında özel usulle alınan beyan delilinin ortaya konulması, kaydın duruşmada izlenmesi yani keşif yapılması suretiyle olur. Dolayısıyla söz konusu kayıtlar, tarafların da hazır bulunduğu duruşmada, baştan sona izlenmelidir. Ancak uygulamada, bu kayıtların duruşmada baştan sona izlendiğini söylemek güçtür. Bu durumda, söz konusu delilin gereğine uygun olarak ortaya konulduğunu ve tartışıldığını söylemek mümkün değildir. İş yoğunluğu ve duruşma süresinin kısıtlılığı bu uygulamanın temel nedenidir. Hak verilebilir
mazeretler, bu tür bir uygulamanın “hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir” kuralına (CMK m. 217/1) aykırı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Buna ek olarak söz konusu işlem, CMK’nın 289/1-(h) bendi uyarınca “hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılması” anlamına gelmekte ve bir hukuka mutlak aykırılık hali teşkil etmektedir.
Mağdurun yeniden dinlenmesi veya mağdura soru sorulması maddi gerçeğe ulaşılması bakımından kaçınılmaz olduğu takdirde, mahkeme mağduru yeniden çağırmak zorundadır. Bu durumda, mağdur çocuksa veya psikolojisi bakımından duruşmaya çıkması mümkün değilse, mağdurun duruşmaya adli görüşme odasından bağlanması gerekir. Öte yandan adli görüşme odalarının kurulmasından önceki uygulamanın, belki de mahkemelerin kararlarının bozulmasına yönelik kaygısının da etkisiyle, çoğunlukla ters yönde geliştiğini ve kişinin çağırılmamasının istisna olduğunu ifade etmek istiyoruz. Mağdurun duruşmada beyanda bulunması halinde örselenecek olması, AİHS’nin 6/3-(d) maddesinde yer alan soru sorma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilir. AİHS’nin 6/3-(d) maddesi, her tür
davada sanık veya müdafi tarafından doğrudan soru sorma hakkının kullanılmasının zorunlu olduğu şeklinde yorumlanamaz. Başka bir deyişle kural doğrudan soru sormadır, ancak mağdurun kırılgan olduğu hallerde faille karşı karşıya gelmesi örselenmesine yol açacaksa;
savunma hakkının dengelenmesi kaydıyla, doğrudan soru sorma yerine, aracı kullanılarak soru sorulmasına yol açan bir takım yöntemlere başvurulması, adil yargılanma hakkını ihlal etmez. Buna karşın mağdurun beyanını teyit eden kuvvetli delil bulunmadığı veya çelişkili
delillerin bulunduğu hallerde, mağdura soru sorulamaması ve sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi, AİHS’nin 6/3-(d) bendinin ihlali anlamına gelecektir.
(Fahri Gökçen TANER, (2021),Kırılgan Mağdurun Beyanının CMK’nın 236. Maddesi Uyarınca Alınması ve Uygulanan Özel Usuller Karşısında Savunma Hakkının Dengelenmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 153, 1-38, özetidir.)
AV.İREM BİKE DEMİRHAN